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«…El artículo 441 del Código penal, señalan nuestros Abogados delito de asesoramiento ilegal, condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa. Especial relación con el delito de cohecho y con el delito de prevaricación.

El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.

Sujeto activo del delito de asesoramiento ilegal es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito de asesoramiento ilegal especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal de delito de asesoramiento ilegal para su comisión.

Señalado lo anterior comprobamos los hechos probados para examinar la aplicación del tipo penal a los mismos. En estos se manifiesta que el recurrente expresó al coimputado, para que se lo dijera al abogado que iba a intervenir en una apelación ante la sala de la que formaba parte y presidía, una serie de consejos sobre la actuación profesional a desarrollar en la vista.

El contenido del pretendido de asesoramiento ilegal “dile que no se enrolle, que explique las cosas claritas… que ofrezca una fianza…”, carece de relevancia suficiente para rellenar la tipicidad del delito del art. 441 del Código penal. Es obvio que el asesoramiento típico no puede reservarse a planteamientos originales o a construcciones jurídicas singulares, pues un entendimiento tan restringido del contenido típico haría de imposible realización el tipo penal en el ámbito de la aplicación del derecho, máxime cuando la acción se desarrolla con respecto a un Letrado con años de ejercicio profesional. Pero tampoco podemos integrar el elemento típico ” delito de asesoramiento ilegal” con las banalidades referidas a la conveniencia de la brevedad y claridad en el mensaje a verter en una vista oral, ni el ofrecimiento de fianza, pues ese extremo aparece anteriormente ofertado y, por otra parte, es una practica habitual en el cuestionamiento de las medidas cautelares de contenido personal. Entre un asesoramiento de planteamiento original y los consejos irrelevantes, existe una situación intermedia que permite la tipicidad del art. 441 del Código penal.

El Ministerio fiscal, en su informe, y la sentencia impugnada afirma la tipicidad del art. 441 del Código penal no tanto en el contenido del asesoramiento, sino en el hecho posterior de intentar convencer al representante del Ministerio fiscal y, posteriormente, a los dos integrantes del tribunal, sobre la conveniencia de solicitar y adoptar, respectivamente, una prestación de fianza para obtener la libertad. Ese planteamiento es erróneo, pues el art. 441 del Código penal tipifica el asesoramiento y no la influencia en otros.

Esa influencia podrá merecer otra tipificación en el Código o en una responsabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 Cp para el que lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido esencial de la función pública que se realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la conveniente brevedad y claridad en la expresión de la pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la función y no integra el concepto típico de delito de asesoramiento ilegal.