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Dentro de la temática penal del delito de carácter sexual cometido contra menores de edad se pone de manifiesto, cada vez más, el delito de grooming o también conocido como child grooming, según exponen los abogados de delitos informáticos de la Firma. El acoso con contenido de carácter sexual de menores de edad por Internet se cataloga como aquel conjunto de conductas delictivas de contenido sexual realizadas contra menores de edad utilizando Internet y generalmente las redes sociales relacionados con delitos como abusos sexuales, delitos de pornografía infantil, mediando habitualmente engaño y obviamente concurriendo un delito de amenazas frente al menor, obviamente, abusando de su minoría de edad y reducida capacidad de defensa.

El grooming son conductas reprobables penalmente realizadas por un mayor de edad utilizando Internet o las redes sociales, para confundiendo a menores simulando ser otro menor atraer a menores de edad, con el objeto de ganarse su amistad con la finalidad de poder abusar sexualmente de él, o bien para obtener imágenes de pornografía infantil, para consumo propio y posterior distribución.

Señala el Código Penal, según el estudio realizado por lo Abogados delito de Grooming de la Firma que la finalidad de utilizar al menor para espectáculos exhibicionistas o elaboración de material pornográfico y el grooming supone  una forma captación de menores para tales fines. El bien jurídico protegido por el delito sexual frente a menores de edad se establece en el contenido del artículo 183 del Código Penal y protege la indemnidad del menor de trece años. aun sin criterio ni madurez para percatarse o poder defenderse del acercamiento deshonesto con fines delictivos sexuales.

El delito de child grooming o de abusos sexuales respecto de menores de edad, se configura como un delito de peligro abstracto, e incluso de sospecha, dado que se adelanta la punibilidad a un acto preparatorio de otros delitos. El autor que a través del medio de Internet o cualquier otra tecnología contacte con un menor de trece años y le proponga concertar un encuentro sexual con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en el artículo 178 del Código Penal ( delito de agresión sexual), artículo 183 del Código Penal, (delito de abuso sexual) y el artículo 189 del Código Penal, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

El artículo 183.2 del Código Penal establece lo siguiente: El que a través de Internet o de cualquier otra tecnología contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material  pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena privativa de libertad de seis meses a dos años.

El delito de grooming es diferenciable en distintas fases para completar su comisión como actividad delictual, señalan nuestros Abogados delitos informáticos.  Con carácter  previo el autor del delito establece una relación por Internet con el menor de edad, para lo cual utiliza unas estrategias que pueden durar tiempo.  Obtiene información del menor a través de Internet o por redes sociales, como facebook etc. En segundo lugar, generar un lazo de amistad con el menor o con el niño, haciéndose pasar por otro de la misma edad. Finalmente trata de que el menor de edad se coloque delante de la web-cam o cámara de su ordenador, para que se muestre desnudo o se haga tocamientos de contenido sexual. En último lugar comienza la fase de extorsión o ciberacoso, a fin de obtener material pornográfico del menor y por tanto cometiendo delito de pornografía infantil.

En este extracto de una Sentencia respecto del delito de abusos sexualmente contra un menor se establece que a juicio de la defensa, la edad de las menores no es argumento que justifique la aplicación del apartado 3 del artículo 181 del Código Penal. Su proximidad a la mayoría de edad, su independencia de criterio y sus constantes relaciones sexuales, deberían haber excluido la concurrencia del especial aprovechamiento de una situación de superioridad que exige aquel precepto. La carta en la que se despide del imputado anunciándole que le querrá “…hoy y mañana y toda la vida”, no se concilia con la idea de prevalimiento que el Tribunal a quo ha dado por probada. El motivo no es viable.

La necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años-, ya sea por un déficit psicológico -el padecer un trastorno mental- (artículo 181.2 del Código Penal). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor (artículo 181.3 del Código Penal). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible (cfr. STS 408/2007, 3 de mayo ).

De acuerdo con este entendimiento, ni las promesas de amor presente y futuro, la proximidad a la mayoría de edad ni, por supuesto, la existencia de una vida sexual previa, pueden negar la concurrencia de los elementos del tipo previsto en el artículo 181.3 del Código Penal .

Y es que, de acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 «prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación» por la actual de «prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima». Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente («manifiesta»), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también «eficaz», es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

  • situación de superioridad, que ha de ser manifiesta;
  • que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima,
  • que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.

El juicio histórico proclama que el acusado “…trabajó como Educador en el centro Hogar Funcional de Basauri, dependiente del Instituto Foral de Asistencia Social, organismo con personalidad jurídica propia dependiente de la Excelentísima Diputación Foral de Bizkaia, centro en el que permanecían las entonces menores de edad, Emma, tutelada por la Diputación Foral, y Eloisa, esta última en situación de guarda administrativa, nacidas, respectivamente, el 23 de noviembre de 1988 y el 14 de marzo de 1989″

Es ese trabajo como educador el que le permite “…entablar con las dos menores citadas una relación personal, estrecha y diferenciada de la que mantenía con el resto de menores, aprovechando los días en que trabajaba en el turno de noche para tenerlas en su compañía en su despacho, introduciendo progresivamente en esa relación un contenido de naturaleza sexual, actitud que se intensificó a lo largo del año 2005.Con ese propósito, el procesado llevaba frecuentemente al Hogar discos con imágenes, con frecuencia de personas desnudas que posteriomente enseñaba en el ordenador del despacho a las dos menores al tiempo que efectuaba comentarios de diversa naturaleza concernientes a las relaciones sexuales. (…) De ese modo fue adquiriendo una intimidad que se iba acrecentando y que, unida a la especial relación que, como educador, le ligaba a las dos menores, le permitió llegar al contacto de naturaleza sexual con ambas”.

La relación de prevalimiento estaba, pues, originada por la singular posición que el acusado tenía como educador frente a dos jóvenes que luego consintieron el contacto sexual. En situaciones como las que describe el factum, es fácil comprender que un educador, en contacto cotidiano con menores cuyo proceso de socialización está en manos de una institución pública, puede llegar a convertirse en un verdadero referente para cualquiera de las menores internadas en el centro. La posibilidad de rentabilizar esa prevalencia, con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implica un plus de antijuridicidad que está en la base de la agravación que contempla el art. 181.3 del CP . Haciendo nuestras las palabras del Ministerio Fiscal, la relación entre el educador y las menores sometidas a su control y autoridad, evidenciaba una situación de superioridad y asimetría indiscutible a favor del acusado, que era patente y que aprovechó conscientemente para lograr la ejecución de los actos íntimos con las menores, que por esa relación se hallaban condicionadas en su libertad para decidir.