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En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1o de la LECrim, se queja de lo que considera indebida aplicación del artículo 175 del Código Penal. Viene a argumentar que no consta que produjera padecimiento físico o psíquico alguno, y que una única bofetada no puede considerarse constitutiva de un delito contra la integridad moral.

  1. La jurisprudencia, que no ha dejado de reconocer la defectuosa técnica con la que se define la conducta típica (STS no 412/2009), ha exigido para apreciar un atentado a la integridad moral un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito (STS no 1246/2009). El sujeto activo es la autoridad o funcionario que ejecuta el acto en abuso de su cargo».

«… el actual artículo 173.2, tras la reforma de 2003, mantiene un catálogo bien estricto de comportamientos tipificados, sin duda en consonancia con el bien jurídico a que sirve desde esa nueva ubicación. Especial relación tiene con el delito de amenazas y el delito de coacciones.

En primer lugar mal puede decirse que incluye modalidades típicas omisivas que no se compadecen con el verbo típico ejercer. No han faltado ocasiones en que se haya castigado, bajo aplicación del artículo 11 del Código Penal comportamientos no activos. Pero, además de venir referidos a la versión del precedente artículo 153 del Código Penal se imputaban a persona tenida por coautora de la violencia física ejercida por otro, respecto de cuya violencia se estimaba que el omitente tenía el dominio del hecho. (STS 26 de junio de 2000).

En segundo lugar el predicado típico de dicho verbo se circunscribe a la violencia (física o psíquica). La física parece exigir un acometimiento sobre el cuerpo de la víctima. Sin que, desde luego, sea necesario un resultado lesivo para su integridad física. Y para la psíquica suele reclamarse una restricción que no la aleje del concepto de violencia y se traduzca en efectos sobre la psique del sujeto pasivo. Al menos en términos de riesgo, si no llega a producir un resultado lesivo para aquélla.

El actual artículo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre, una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE).

En nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 14 febrero respecto a dicha autonomía que “…La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica, violencia de género. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.”

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo acordó en la sesión del día 21 de julio de 2009, que: El tipo delictivo del art. 173.2 del C. Penal exige que el comportamiento atribuido sea activo, no siendo suficiente el comportamiento omisivo.

Aunque también matizó que, sin perjuicio de ello, es sancionable penalmente, conforme a dicho precepto, quien contribuye a la violencia de otro en forma de delito de lesiones, no impidiéndola pese a encontrarse en posición de garante, con tal decisión vino a zanjar la discusión sobre el alcance del término violencia a los efectos del tipo que examinamos, de manera acorde a lo que ahora dejamos expuesto

En conclusión, conforme a las pautas interpretativas antes indicadas no basta, para estimar cometido este delito del artículo 173.2, ni el total incumplimiento de las obligaciones asistenciales, ni la producción de tratos vejatorios y degradantes, ni siquiera la producción de resultados lesivos, sino que se requiere que, con o sin tal resultado, el autor haya ejercido violencia física o psíquica.

Al no poder considerarse como tal violencia los actos descritos en los hechos probados, el motivo debe ser estimado.