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El delito de exacciones ilegales, se consuma con la exigencia de los derechos, tarifas, aranceles o minutas excesivos o indebidos, sin que sea necesaria la efectiva recepción de los mismos por el funcionario ni tampoco su entrega por el particular, pues el tenor literal del tipo penal se refiere a la autoridad o funcionario público “que exigiere”, no dice “que cobrare”.

El artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo y por tanto incurre en delito de prevaricación administrativa. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Principios, éstos, que, por lo demás, quedan salvaguardados por medio de los recursos –tanto administrativos como jurisdiccionales- legalmente admitidos contra tales resoluciones, de tal modo que la norma penal, según el principio de mínima intervención, debe quedar reservada para los ataques más graves contra la función pública, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que “el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho penal, en cuanto el ius puniendi debe constituir la ultima ratio sancionadora”.

Ya hemos dicho por parte de Abogados delito prevaricación administrativa Málaga que el sujeto activo de este Derecho únicamente pueden ser los funcionarios públicos, cuya conducta típica debe consistir en cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo, que es en lo que consiste toda resolución.

En relación con esta materia, destaca la doctrina mayoritaria que dicha resolución habrá de versar sobre “asunto administrativo” –cuestión doctrinalmente controvertida-, estar sometida al Derecho administrativo, requerir un procedimiento formal y que, en ningún caso, tenga naturaleza jurisdiccional ni política.

En todo caso, la resolución del funcionario público deberá ser “arbitraria” y así lo ponen de manifiesto nuestros Abogados delito prevaricación administrativa Málaga. Y, a este respecto, debemos poner de manifiesto que el art. 358 del CP-1973, precedente legal del art. 404 del CP vigente, hablaba de resolución “injusta”, exigencia que la jurisprudencia vino interpretando como “contradicción con el ordenamiento jurídico”; mas como, de modo patente, no toda discordancia de la resolución con la norma jurídica puede convertir en delictiva la conducta del funcionario, la jurisprudencia –como ya hemos puesto de relieve- ha venido limitando tal discordancia a los supuestos en los que la contradicción con el ordenamiento jurídico sea patente, notoria, incuestionable, flagrante e, incluso, clamorosa: debe tratarse de una contradicción insalvable, de una aplicación torcida del Derecho. En ello consiste precisamente el carácter arbitrario de la resolución, en cuanto lesiona abiertamente los principios de legalidad y de seguridad jurídica, por no responder a ningún criterio de interpretación de las normas que resulte admisible en el campo científico, por implicar tanto una posible falta absoluta de competencia , o suponer una omisión de trámites esenciales de procedimiento, o porque el contenido de la resolución sea manifiestamente discordante con el ordenamiento jurídico en los términos anteriormente expuestos.

La exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate “a sabiendas de su injusticia” permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga “dudas razonables” sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual.