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«..Interesa el Ministerio Público, que no el recurrente, la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del art. 21.5 C.P. en base al dato de que la acusada entregó al perjudicado 3.000 euros a la firma del acuerdo de rescisión del contrato de cesión de negocio. Especial relación del atenuante de reparación del daño respecto del delito de robo con fuerza según nuestros Abogados Penalistas.

La pretensión no puede ser acogida porque no habiendo sido solicitada por la acusada ante el Tribunal de instancia, tampoco lo ha sido por aquélla en este recurso de casación, lo que impide al Fiscal -parte recurrida- apoyar una pretensión no formulada por la recurrente ni promover la aplicación de la atenuante en cuestión al no ser parte recurrente, por lo que, en definitiva, carece de legitimidad activa para impugnar una sentencia que la acusación pública no ha recurrido. Especial relación del atenuante de reparación del daño respecto del delito de estafa según nuestros Abogados Penalistas.

Con independencia de lo dicho, y a mayor abundamiento, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Especial relación del atenuante de reparación del daño respecto de los delitos contra la seguridad vial de acuerdo al criterio de nuestros Abogados Penalistas.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante “ex post facto”, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

Se trata de una atenuante -como la de confesión- que se fundamenta en la realización de un “actus contrarius” al delito cometido, lo que implica un reconocimiento “ex post facto” de la norma vulnerada por el acusado al realizar la acción delictiva, lo que disminuye la reprochabilidad de la conducta por cuanto supone una suerte de retorno del delincuente al ámbito del orden jurídico.

Es importante destacar (véanse SS.T.S. de 4 de febrero de 2.000 y de 7 de diciembre de 2.002, entre otras), que el legislador emplea el término “reparación” en un sentido amplio más allá de la estricta significación del art. 110 C.P. que se refiere a una modalidad de la responsabilidad civil que tiene un indudable matiz jurídico-civilista, bien diferenciado de la responsabilidad penal sobre la que proyecta sus efectos la atenuante. Por ello mismo, lo que pretende esta circunstancia al incluirla el legislador en el catálogo de las atenuantes es incentivar la reparación de los efectos dañosos del delito y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimiología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción delictiva puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

Lo mismo que ocurre con la confesión, la apreciación de la atenuante de reparación o disminución del daño prescinde de toda exigencia subjetiva siendo suficiente con que la reparación o disminución del daño se produzca de manera efectiva y de acuerdo con las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos. La atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño.

También ha de subrayarse que cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionados.

Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica