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En la sentencia de la Audiencia, mostrando también en la motivación jurídica un laconismo preocupante que dificulta notablemente la labor de esta Sala de Casación, se aplican los subtipos agravados de los apartados 2 (inmigración ilegal con propósito de explotación sexual, delito de prostitución) y 3 (con ánimo de lucro), especial relación con el delito contra el derecho de los trabajadores, correspondientes al art. 318 bis del C. Penal. Sobra decir la especial relación con el delito de tráfico de drogas de estas tipologías delictuales.

En vista de lo cual, acaba imponiendo una pena por ese delito de 7 años, seis meses y un día de prisión. Sin embargo, lo cierto es que, tal como se alega por el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de este Tribunal viene considerando que no resulta compatible la condena de los referidos tipos agravados de inmigración ilegal con el delito de prostitución, por oponerse la acumulación punitiva de esos tipos penales al principio non bis in idem.

En efecto, en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 26 de febrero de 2008, se acordó interpretar las normas en conflicto en el sentido de que “la relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del C. Penal, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1o, descartando la aplicación del art. 318 bis 2, al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo.

En la sentencia de esta Sala 152/2008, de 8 de abril, se argumentó, aplicando ya el criterio seguido en el referido Pleno, que en el art. 318 bis 2 CP está presente la intención de la explotación sexual a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 del C. Penal junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto legal, sino en aplicar el art. 188.1 del C. Penal junto con el tipo básico, no agravado, del art. 318 bis 1, en el que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura. Y el mismo desarrollo argumental se ha plasmado en la sentencia evitándose así el ponderar doblemente la “intención de explotación sexual”, con la infracción del principio non bis in idem que ello entrañaría.

Y en la misma dirección hemos de pronunciarnos en lo que concierne a la aplicación del subtipo agravado del primer inciso del apartado 3 del art. 318 bis del C. Penal: “los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores con ánimo de lucro…”. Pues, tal como se precisó en la sentencia de esta Sala 1080/2006, de 2 de noviembre, “la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone. Es por ello que, cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada, delitos sexuales.

Por consiguiente, al aplicarse al acusado un concurso real de los delitos de inmigración ilegal y de prostitución coactiva, es claro que no procede apreciar los subtipos agravados de los apartados 2 y 3 del art. 318 bis del C. Penal, pues de hacerlo se incurriría en un bis in idem, vedado por el art. 25.1 de la Constitución.