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En el supuesto que nos ocupa, señalan nuestros Abogados Penalistas, según vimos en el fundamento jurídico anterior, el auto objeto de recurso, en cuanto acuerda el sobreseimiento libre, anticipa una sentencia absolutoria, cuando no se han agotado las diligencias de instrucción, ya ordenadas por el instructor, y aquellas otras que pudieran proponerse sucesivamente a la vista de lo actuado y que fueran declaradas pertinentes. Lo cual es susceptible de producir a las partes indefensión material. Y tanto más cuanto la resolución recurrida  mantiene la existencia de un error visual respecto de la presencia posible de un francotirador u ojeador, basándose, nada menos, que en “las explicaciones del Capitán W. (uno de los querellados) en los medios informativos”, lo cual, por su absoluta falta de consistencia, se califica por sí mismo.

Además, como se alega, el auto recurrido parece poner su énfasis en desvirtuar una causa de imputación basada en el segundo inciso del art. 611.1o CP (hacer objeto a la población civil de ataques, represalias o actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizarla), cuando lo cierto es que en la ultima ocasión el instructor, basó el procesamiento, también, en su primer inciso, que hace referencia al que realice u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos, lo que ha de valorarse, conforme se expresa en el voto particular discrepante de la mayoría, de acuerdo con los principios del Derecho Internacional Humanitario y consuetudinario, por el Tribunal, y no de una manera anticipada. Con ello el auto recurrido carece de la necesaria motivación al ignorar los fundamentos sustanciales de ese segundo auto de procesamiento, que aunque hubiese sido dejado sin efecto previamente, no deja de haber sido tenido en cuenta en la resolución recurrida en casación.

Por otra parte, el auto recurrido si bien rechaza la utilidad de las diligencias probatorias pendientes de realizar, exponiendo las razones que a su entender concurren para ello, en cambio, sin más, llega a unas conclusiones sobre la procedencia del sobreseimiento libre, conforme al art. 637.2 LECr. (porque el hecho no es constitutivo de delito), basándose en la afirmación de existencia de un error en la fuerza militar actuante.

Así, el auto insiste en la “credibilidad respecto del error visual sobre la presencia de un francotirador o de un ojeador en el Hotel, como causa de la decisión de atacar el inmueble para asegurar la zona, en términos de prevención” (fundamento jurídico segundo); y en que “se trata de un ataque aislado, caracterizado como un supuesto de acción militar sostenible en el conflicto armado de Irak en el curso del año 2003… y no orientado a conseguir una perturbación extrema física-psíquica, destinada a castigar la presencia de observadores autorizados de medios informativos.