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Cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado, y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, derecho a no declarar. Según nuestros Abogados Penalistas esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el Tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que de una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que solo tiene un valor de robustecer la certeza del Tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna.

En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y solo por ellas, de suerte que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencia –STS 957/2006 de 5 de Octubre–.

Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

El objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris. Por consiguiente, el thema decidendi quedará delimitado, inicialmente, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y, en su caso, en el de las acusaciones particulares, siendo entonces también cuando realmente se ejercita la acción penal contra el imputado quien, noticioso de la acusación, puede replicar a la misma en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, quedando así indemne el principio de no indefensión. Y, conforme a la inconclusa doctrina de esta Sala sobre el auto de apertura del juicio oral, que se da aquí por reproducida (STS 513/2007, de 19-6, por ejemplo), el Juez instructor sólo decide, a la hora de dictar el auto que regula el art. 783, si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento.

Y el mentado thema decidenci, del cual forman parte esencial las lesiones descritas como causantes de deformidad en la Conclusión Primera del Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal, pues de su existencia depende la aplicación de uno u otro precepto penal, no puede ser negado o suprimido total o parcialmente, tampoco afirmado, por el órgano enjuiciador con anterioridad al juicio oral por más que lo que perciba visualmente le ofrezca otra resultancia fáctica. Es materia sobre la que deberá decidir una vez que, a su presencia, se hayan practicado las pruebas propuestas y admitidas.

En definitiva, son los hechos fijados por las acusaciones, no excluidos por una resolución de sobreseimiento, sobre los que debió decidir su competencia la Audiencia Provincial. La doctrina de esta Sala, para supuestos similares al presente, se ha mostrado clara al entender que son los hechos y calificación jurídica de la acusación los que deben servir de base para la determinación de la competencia objetiva a los efectos del art. 14.3 y 4 de la LECrm.

Por ello, es lo cierto que la Sala de instancia no obró de esta manera sino que, acogiéndose a una inexistente posibilidad procesal, segregó la deformidad de los hechos objeto de acusación de modo que dejó sin base fáctica y, por tanto, sin posibilidad de aplicación, el art. 150 CP, para, de esta manera, encajar los hechos a enjuiciar en el ámbito de la competencia del Juez de lo Penal que define el art. 14 de la LECr. que finalmente resulta, por toda la expuesta secuencia, infringido.