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En el supuesto que ahora se enjuicia los problemas de subsunción se suscitan con respecto a la condición de sujeto activo del delito que se le atribuye en la sentencia recurrida a la acusada. Esta desempeñaba cuando ejecutó los hechos el cargo de Secretaria de Administración de la Comisión Ejecutiva Provincial de FETE-UGT de C., según se especifica en el “factum” de la sentencia recurrida, siendo en tal condición la responsable de la contabilidad del sindicato a nivel provincial, con sede de trabajo en la ciudad de Jérez de la Frontera.

Así las cosas, señalan nuestros Abogados delito de malversación de caudales públicos es claro que no tenía la condición de funcionaria, por lo que se le aplicó el tipo penal de la malversación impropia del art. 435.1a del C. Penal, precepto que extiende la punición del art. 432 “a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas”.

El debate, dicen Abogados delito de malversación de caudales públicos se centra por tanto en dilucidar si la acusada puede ser considerada sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos por la vía extensiva del art. 435.1a del C. Penal. Y más en concreto si puede ser catalogada como persona “encargada” de caudales públicos por el hecho de llevar la contabilidad del sindicato en la provincia de Cádiz.

A tales efectos, ha de partirse de la premisa incuestionable de que el dinero remitido al sindicato como subvención tiene la condición de caudal público, pues se trata de una subvención concedida por la Fundación para la Formación Continua (FORCEM). El dinero procedía, pues, del Estado español. Sin embargo, ello no significa que la acusada por el mero hecho de llevar la contabilidad del sindicato que se vio beneficiado por la subvención deba ser considerada como persona encargada de un fondo público y por lo tanto sujeto activo del tipo penal de delito de malversación de caudales públicos.

A este respecto, conviene subrayar que, tal como se especifica en la sentencia recurrida, la acusada no tenía la libre disponibilidad de los fondos concedidos como subvención, pues para extraerlos de la cuenta bancaria del sindicato no era suficiente con su firma, sino que precisaba una segunda firma, ya fuera la del Secretario General de la Ejecutiva Provincial o la del Secretario de Formación de la Ejecutiva Provincial del Sindicato.

También debe ponderarse que las subvenciones se le concedían al sindicato a nivel nacional y después éste, una vez retenidas las sumas que le correspondían por su gestión, remitía las cantidades correspondientes a las ejecutivas de las distintas provincias. El hecho de que la acusada interviniera en su condición de encargada de la contabilidad en la gestión de los cursos y que tuviera relación con la tramitación de las subvenciones no quiere decir que fuera una persona encargada por la Administración de un fondo público, ni que por tanto el apoderamiento del dinero la convirtiera en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

El tipo penal del art. 432 requiere la vulneración del deber de confianza y fidelidad que ha de exigirse a un funcionario público en la administración y gestión de un fondo público. De modo que es la infracción de un deber específico de funcionario la que agrava la conducta con respecto a los delitos patrimoniales comunes de apoderamiento.

Y si bien es cierto que el art. 435 del C. Penal extiende el concepto de sujeto activo a personas que no tienen la condición de funcionario público, ello no quiere decir que cualquier persona particular que tenga relación directa con la gestión de una subvención pública se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

El art. 435.1a del C. Penal se refiere a aquellos sujetos que se hallen “encargados” de fondos de las Administraciones Públicas. Ello parece exigir cuando menos que la Administración encomiende o ponga al cuidado —esto es lo que significa “encargar”— de una persona un fondo público. Y en este caso lo que se hace es entregar una subvención a un sindicato, parte de la cual, acaba siendo gestionada de facto por una persona encargada de la contabilidad de una ejecutiva provincial, quien no le da el destino final que tenía asignada la suma concedida.

Tanto el cargo secundario que ocupa la acusada en el sindicato como la recepción mediata de la subvención que procede de la sede central del sindicato, impiden entender que la Administración haya encomendado a la acusada un fondo público y que se dé por tanto el incumplimiento de un deber especial equiparable al de un funcionario público.

Así pues, ha de entenderse que el hecho de que la acusada del delito de malversación de caudales públicos haya recibido los fondos del propio sindicato y en relación con la labor de contabilidad que desempeña en el mismo, así como las limitaciones que tiene para disponer de ellos, para lo cual no es suficiente con su sola firma, sino que precisa de la de otros afiliados con funciones específicas en el ámbito de las subvenciones, determinan la inaplicación del art. 435.1o del C. Penal. Y es que no concurren las razones materiales que han de justificar la aplicación de una norma que extiende el ámbito propio del sujeto activo para asimilar la intervención del particular a la del funcionario público. Se está ante un precepto que ha de ser interpretado de forma restrictiva y atendiendo siempre a las condiciones concretas que se dan en la persona que tiene relación con la gestión de los fondos públicos.

Sin que, según se ha razonado, las facultades y la vinculación de la acusada con respecto a las sumas concedidas como subvención, legitimen la exasperación punitiva del art. 432 del C. Penal a través de un precepto extensivo (art. 435), cuya aplicación requiere una relación especial (cuasi-funcionarial, podría decirse) con el fondo público que en el caso examinado no se da.

De lo expuesto anteriormente se colige que el ámbito adecuado de punición de la conducta de la acusada es el relativo a los delitos patrimoniales comunes. De forma que si se considera que la aportación de la documentación falsa ha sido determinante para la concesión de la subvención, habría que incardinar los hechos en el delito de estafa básica de los arts. 248 y 249 del C. Penal, y de no estimar determinante el engaño documental los hechos se subsumirían en el delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del C. Penal.

Sin embargo, dicen nuestros Abogados delito de malversación de caudales públicos y vistos los razonamientos que se exponen en orden a la prescripción en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, sería preciso para que tales delitos no estuvieran prescritos que tuvieran asignada una pena superior a los cinco años de prisión, pena que no concurre en los supuestos de los tipos básicos de estafa y de apropiación indebida, que serían los aplicables en el presente supuesto dada la cuantía defraudada (escasamente superior a los seis mil euros). Y otro tanto cabría decir en lo que atañe al delito continuado de falsedad en documento mercantil, referido a las facturas falsas aportadas con el fin de justificar los gastos relativos a los dos cursos de formación que no se impartieron realmente, pues tampoco en este caso (arts. 392 y 390.1.1o y 3o del C. Penal), se rebasaría el límite punitivo de los cinco años de prisión, relación ineludible con el delito fiscal y el delito de falsedad de cuentas.

De otra parte, los Abogados delito malversación de caudales que en el supuesto de que la suma dineraria distraída superara los 80.000 euros se podría plantear la opción de subsumir los hechos en el delito de fraude de subvenciones, previsto en el art. 308 del C. Penal. Sin embargo, al no darse ese elemento objetivo, es claro que tampoco cabe aplicar ese tipo penal.