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Los recurrentes alegan la existencia del consumo compartido de drogas o la tenencia, destinada a tal consumo, como causa de exclusión de la tipicidad del delito de tráfico de drogas.

Y, ciertamente, en los últimos años esta Sala (Cfr. SSTS de 12-6-2008, no 364/2008; de 21-12-2006, núm. 1254/2006) ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros supuestos de autoconsumo en grupo, ante la frecuencia de casos en que particularmente los jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos. Supuesto de impunidad excepcional que excluye su aplicación cuando el grupo no es pequeño, o se trata de un número indeterminado de personas, cuando los componentes de ese grupo no quedan identificados, y cuando el consumo no se realiza en un local cerrado y determinado. Tiene una especial relación con la insignificancia de la drogas incautada.

Y así, esta Sala ha venido generalmente exigiendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, núm. 378/2006; núm. 376/2000, de 8 de marzo; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre y 286/2004, de 8 de marzo) como circunstancias que deben concurrir para estimar el consumo compartido las siguientes:

  1. a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994; 27 de enero y 3 de marzo de 1995.
  2. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).
  3. c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (ver sentencias de 25 de junio 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).
  4. d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.
  5. e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.
  6. f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.
  7. En el supuesto ante el que nos encontramos, esos valores nos pueden dar idea, a partir de la cantidad de droga hallada en poder de los acusados, y desde el hecho probado en que se fija la cantidad de individuos (seis) destinados a compartirla, el proyecto de consumo que los acusados y acompañantes tenían, y la entidad del mismo, deduciéndose de ello la existencia o no del supuesto como excepción a su normal tipicidad.

Pues bien, si se parte de la cantidad total de MDMA, no puro, aprehendido, (69 comprimidos) 20.577 mgs., dividido entre los seis consumidores, resulta cada uno de ellos a 11 ́5 comprimidos y 3.429 ́5 mgs., lo que dividido por la dosis mínima diaria de 50 mgs., da un resultado de 68 ́59 días. Si la división se efectúa por la dosis máxima de 150 mgs., el resultado es de 22 ́8 días. Por otra parte 11’5 comprimidos, divididos entre 6 días, no alcanza a 2 por día para cada uno de los consumidores de drogas.

Pero si se toma el MDMA puro, ascendente a la cantidad de 2.746 mgs., dividido entre seis consumidores, nos da 457 ́6 mgs. cada uno, que con una dosis diaria mínima de 50 mgs., nos da 9 ́1 días; y 3 ́0 días, si la dosis es la máxima de 150 mgs diarios.

Si el cálculo lo referimos a cocaína, no pura, 23.280 mgs., divididos entre 6 consumidores, nos da 3.880 miligramos por cabeza, que, divididos por un consumo máximo de 1 ́5 grs. (1500 mgs.), nos da que la cantidad portada alcanzaría para un consumo durante 2 ́5 días, de cada uno de aquéllos.

Si, en cambio, tomamos en cuenta la cocaína pura, 14.199 mgs., divididos por 6 consumidores, atribuiría, a cada uno de ellos, 2366 ́5 mgs., que, divididos por un consumo máximo diario de 1500 mgs., nos daría 1 ́5 días de consumo.Por tanto, no puede sostenerse, en nuestro caso, que las cantidades de drogas ocupadas exceden de las adecuadas para el consumo más o menos inmediato por seis personas en el periodo considerado.

De otro lado, el concepto del requisito de inmediatez del consumo, no puede restringirse tanto que se haga consistir en la ingesta, u otro modo de autoadministración de la droga “en un solo acto”, excluyendo -en el estudio, caso por caso, que debe hacerse- el alegado por los acusados y recurrentes (y declarado probado) consumo, a lo largo de la estancia en la isla de sus vacaciones, durante seis días.

«… con independencia de que la versión del recurrente de que todos los participantes en las fiestas de cumpleaños, habían puesto un fondo común para adquirir la droga -20 E-, concertados para distribuírsela y consumirla, y que el control policial fue rutinario, no puede asumirse de forma total pues ni el control fue rutinario: el Guardia Civil H xxxx L declaró que tenían conocimiento del alquiler del autobús para ir a una fiesta a una discoteca en Valencia y que se llevaba drogas, y el número xxxxx L, intervinieron porque había rumores de que en el autobús se podía portar droga.

Ni está acreditado que todos los participes pusieran ese fondo común para adquirir la droga, sino lo probado es el acuerdo para la adquisición, pero las pastillas cada uno tenia que pagarlas en el autobús (ver por ejemplo declaración del testigo Carlos P.), lo cierto es que ni siquiera la versión del acusado se compadece con la doctrina jurisprudencial expuesta.

Así las personas entre las que se debe distribuir la droga han de ser adictas –al menos, consumidores de fin de semana- pues al no serlo se corre el riesgo de potenciarse en ellos la adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. En el caso presente solo hay una referencia a “un nutrido grupo de jóvenes” y a los 50 jóvenes que viajaban en el autobús a Valencia, sin más especificaciones en orden a su condición de consumidores –en el juicio oral solo comparecieron seis testigos y las sustancias que a algunos de ellos les fueron intervenidas fueron hachís y cocaína, no MDMA. Tampoco concurrirían los requisitos de ser pocos y determinados los consumidores y el consumo inmediato y en lugar cerrado o privado.

Así, de una parte, no solo no consta la identidad de aquellos jóvenes sino ni siquiera que el “nutrido grupo” lo constituyan la totalidad de los 50 viajeros del autobús, y de otra, los testigos que depusieron en el juicio oral apuntaron a un consumo que se prolongaría tanto en el autobús como en la discoteca durante toda la noche y la lógica que impone el sentido común es pensar que cada uno de ellos se llevase las pastillas que les correspondieran (3 ó 4) y las consumiera a su discreción y voluntad de manera independiente del grupo.

Lo razonado nos lleva, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido de drogas (STS. 30.6.2006), y que su impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela (SSTS. 8.6.2006, 2.3.2006, 24.7.2003, 21.9.99), a desestimar el motivo.