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La modalidad estafadora elegida por el sujeto para conseguir el lucro indebido consista precisamente en la presentación del documento privado falso, la solución a estos casos vendrá necesariamente por el concurso de leyes, donde, en virtud del principio de consunción, la falsedad documental quedaría absorbida por la estafa. Y ello porque en tales supuestos la ejecución del delito de estafa conlleva, de manera inherente, la del delito de falsedad documental, de ahí que el desvalor de acción característico de este delito venga formado, a su vez, por el desvalor del injusto típico de las falsedades, cuando éstas concurren en un documento privado. La realización de uno lleva aparejada necesariamente la del otro: la estafa consume a la falsedad.

Fuera de estos casos, es decir, cuando el documento privado falso sea un elemento más de los que componen toda la parafernalia de la puesta en escena del estafador a fin de conseguir el engaño, no resulta de recibo esta solución, entre otras importantes razones, por el hecho de que la lesión del bien jurídico «patrimonio» no conlleva en sí misma la del bien jurídico «funcionalidad del documento». No se justifica, por lo tanto, una solución distinta a la prevista tradicionalmente para los casos de concurrencia entre la estafa y una falsedad en otra clase de documento, que no sea privado. El diferente tratamiento que merecían estos casos se justificaba en base a la distinta tipificación del delito de falsedad documental sobre documento público, oficial y mercantil; por ello el Tribunal Supremo admitía la existencia de un concurso ideal de delitos siempre que dicha falsedad fuera acompañada de la causación de un perjuicio económico. El delito de estafa y el delito de falsedad documental suelen aparece de manera conjunta.

Pero la ausencia en los arts. 390 y 392 CP de un elemento subjetivo del tipo concretado en una intención de causar un perjuicio, presente, no obstante, en el art. 395 CP no obedece a un distinto contenido de la antijuridicidad material en cada uno de estos tipos de injusto. Con independencia de cuál sea su contenido, el bien jurídico es el mismo; la única diferencia, desde el punto de vista del contenido del injusto, radica en el mayor o menor grado de protección con que el legislador quiere garantizarlo, hecho que se traduce en un diferente desvalor de acción, permaneciendo idéntico el desvalor de resultado esto es, la lesión del bien jurídico protegido.

Otro aspecto importante entre el delito de estafa y el delito de falsedad documental y que no resulta del todo indiferente al tema concursal es el momento concreto en el que se produce el error, consecuencia del engaño, porque de ello va a depender que en la ejecución de la estafa disfrute de algún papel la falsedad documental. De ahí que si el error ya se produjo, y en ello la falsedad no tuvo relevancia alguna, necesariamente habrá que admitir un concurso real de delitos, sancionado conforme a la regla del art. 73 Código Penal. Esta solución es la única viable en tales casos si se parte del hecho de que, dentro de la estructura secuencial de la estafa, el error es el elemento que permite imputar objetivamente el resultado -perjuicio- a la conducta típica -engaño-; dentro de este esquema, la falsedad documental debe de situarse en un momento anterior a la provocación del error, para admitirla como parte del engaño en la estafa. Si tal circunstancia no se diera, esto es, el sujeto frente al cual actúa el estafador ya ha incurrido en el error, y por lo tanto, está dispuesto a efectuar la disposición patrimonial antes de tener a su disposición el documento falso, la falsedad documental automáticamente quedaría excluida del núcleo de la conducta típica en la estafa.

Esto tiene lugar, por ejemplo, en el caso del cajero del banco que, dejándose impresionar por la presencia y los comentarios del estafador, procede a abonarle el cheque que éste le presenta, sin advertir la falsificación de la firma; o en el de los adquirentes de un supuesto apartamento, a los que, una vez que efectúan la entrega de la entrada inicial del precio, reciben a cambio una documentación falsa respecto a la cuenta bancaria en la que se ha depositado tal importe. La falsedad no es, desde este punto de vista, parte del engaño, ni tampoco un mecanismo de ayuda para conseguirlo, sino un elemento ajeno que contribuye a afianzar el error ya obtenido.

Admitir un concurso ideal entre el delito de estafa y el de falsedad documental, en cualquiera de sus modalidades, presupone la existencia de un hecho unitario (24), susceptible de ser descompuesto en varios tipos penales, que disfrutan de la autonomía ofrecida por la protección de sus respectivos bienes jurídicos. Así sucede, por ejemplo, en las lesiones inferidas a una autoridad, pero también en la presentación de un cheque falsificado para su cobro.

Desde este punto de vista, es posible hablar de una unidad de acción en todos aquellos casos en los que la falsificación del documento es, tanto según el plan delictivo, como desde la perspectiva ex post que ofrece el análisis de los hechos efectivamente realizados, la conducta engañosa, parte de la conducta típica del delito de estafa, complementada naturalmente por la disposición patrimonial del sujeto pasivo, la causación de un perjuicio y la intención de lucro del sujeto activo. La identidad es total entre la conducta típica de falsificación y la del engaño requerido en la estafa, a pesar de la identidad parcial existente entre los tipos delictivos en cuestión (25), lo cual ni excluye esa unidad típica de acción, ni elimina la pluralidad de delitos, si se quiere valorar totalmente el efectivo alcance de dicho hecho, atentatorio tanto de la funcionalidad del documento, en cuanto delito de falsedad en documento mercantil, como del patrimonio, en cuanto delito de estafa.

A este respecto, debemos poner de manifiesto cómo en la práctica la falsificación de determinado tipo de documento, especialmente aquellos que, como los títulos-valores, incorporan en sí mismos el reconocimiento de una determinada deuda, ajena a la relación jurídica de la que haya podido surgir, difícilmente será objeto de un único delito de falsificación, descrito en el art. 393 CP, ya que su carácter eminentemente económico normalmente traerá como consecuencia la lesión de un patrimonio ajeno, lo que indudablemente nos reconduce al delito de estafa. Esta circunstancia ha sido reconocida por el legislador quien ha optado por reconducir tales casos al ámbito específico de la estafa, la cual consume el desvalor implícito en la utilización de este tipo de documentos falsos.

No obstante, y de manera acertada, el contenido del injusto que dicho comportamiento añade al implícito ya en el tipo de injusto del delito de estafa determina una mayor agravación de la responsabilidad penal del sujeto, consagrada en el apartado 3º del art. 250 CP , donde la utilización de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o de otro negocio cambiario ficticio como medios para la ejecución de la estafa es calificada como agravante específica de este delito. Especial relación de ambos delitos con el delito de apropiación indebida estudiada por nuestros Letrados.

Por ello, en estos supuestos ya no será posible admitir la existencia de un concurso de delitos, dado que ya legalmente se establece la absorción del delito de falsedad documental, -cuando tiene por objeto material este tipo de documentos mercantiles-, por parte del delito de estafa, en el que la mayor penalidad prevista para la estafa contiene el desvalor característico de la antijuridicidad material propio del delito de falsedad documental.

En último lugar, deben de interpretarse de manera distinta los supuestos en los que la falsificación del documento no constituye el engaño típico del delito de estafa, sino que actúa como un complemento o parte del mecanismo ideado por el sujeto para lograr la disposición patrimonial de su víctima.

En este sentido, y si se considera que toda relación concursal es necesaria analizarla desde una perspectiva ex post, una vez ejecutado el hecho, cabe afirmar que entre la estafa y la falsedad documental puede existir tanto un concurso ideal como un concurso medial, a pesar de que a efectos de determinación de la pena esta distinción no plantee diferencias, según se deduce de lo dispuesto en el art. 77 CP.