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«..Se formaliza un último motivo también al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación del artículo 173.2 C.P.. Se argumenta que los hechos sucedidos el 15/05/06 excede de la mera corrección y en este caso a la luz “de las circunstancias y el contexto en el que las expresiones eran proferidas” debieron determinar la aplicación del precepto mencionado, es decir, lo que se afirma es que no se trata de una acción aislada en el ejercicio de la patria potestad, sino un abuso continuado.

Sin embargo, en el hecho probado solo consta que el acusado “en alguna ocasión y por errores en la realización de sus deberes escolares llamó a su hijo mayor, de 9 años de edad, <<burro de mierda>> y <<pedazo de animal>>”. La Audiencia excluye la aplicación del delito porque “no se ha acreditado de forma alguna que en los casos en que emitió las expresiones citadas obrara con ánimo de injuriar, vejar o maltratar a su hijo, sino el de corregir, con escasa habilidad …..”. Pero es que tampoco la habitualidad de dichas expresiones se refleja en el “factum”, ni en los fundamentos , poniendo en boca del menor (en el juicio oral) “que tales expresiones se las profería su padre en alguna ocasión cuando no hacía bien los deberes, pero nunca le había pegado ….”. Por ello tampoco estos hechos son subsumibles en el artículo 173.2 C.P.