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El comportamiento típico del delito societario consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados. Con ello la superposición de acciones civiles y penales resulta inevitable. La obstrucción del ejercicio de los derechos de los socios legitima la impugnación del acuerdo así viciado y, a la vez, formalmente cumple los requisitos típicos de la figura que nos ocupa. El legislador ha optado por suprimir la exigencia de un comportamiento “malicioso y reiterado”, tal como hacían sus antecedentes inmediatos, sin añadir, no obstante, ningún otro atributo que permita diferenciar ambas actitudes. Es de distinguir el delito societario del delito de apropiación indebida, señalan nuestros Abogados delito societario.

La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal. Las dudas sobre su existencia, o en otros términos, el error vencible (art. 14.1 CP) sobre este elemento del tipo dará lugar a la atipicidad de la conducta, existe una especial relación entre el delito de manipulación contable y el delito societario.

…Pues bien, señalan nuestros Abogados delito societario en nuestro caso, el escrito de calificación de la acusación (fo 1208 a 1224, y fo 71 del acta de la Vista) se encarga de especificar que “los hechos relatados son constitutivos de un delito societario de lesión de derechos sociales de participación del art. 293 del CP, en tanto se negó a los socios, es decir a H. S.A., el ejercicio de sus derechos como tal (derecho de información, derecho de participación en la gestión y en el control de la marcha de la sociedad)”.

En el supuesto que nos ocupa -como recuerda la recurrente- los imputados no sólo no ofrecieron información a los socios en los términos del art. 112 de la LSA, sino que se negaron a convocar Juntas en repetidas ocasiones, y cuando finalmente accedieron, se deshicieron de uno de los representantes de H. en el Consejo. Por tanto, la falta de información, por muy instrumental que sea, existe, tanto por la negación como por la falta de convocatoria de las Juntas, siendo tanto más grave y relevante esta segunda figura cuando lo que se produce en los socios es el efecto indeseable de omitir la información que permite estar al corriente de la marcha de la sociedad.

Con esta clamorosamente abusiva actitud, se deja de convocar Juntas, se deniega la convocatoria, y se ofrece finalmente, y muy a pesar de los acusados, algo que en modo alguno se puede calificar como “información” sobre la marcha de la sociedad.

Pretende la Sala de instancia una restricción en la aplicación del tipo penal mencionado, amparando la restricción de la intervención de la jurisdicción penal “cuando estemos ante unos hechos perseguibles en otro orden jurisdiccional”, pero olvida que, conforme jurisprudencialmente se ha precisado, la restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto (ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social), de la conducta típica (negativa o impedimento) y del elemento normativo (sin causa legal), y que analizando cada uno de esos parámetros, a la vista de los hechos enjuiciados y probados, estamos ante un tipo perfectamente aplicable. Piénsese que no hay información si no hay Junta de accionistas, y no hay Junta si no se convoca por quien tiene el deber y obligación de proceder a esa convocatoria.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a los hechos declarados probados en la misma sentencia de instancia, es patente la incardinación de los mismos en el tipo imputado, por lo que procederá casar la sentencia de instancia en este extremo y dictar otra en la que se califique aquéllos como constitutivos del referido delito societario, previsto en el art. 293 CP, imponiendo la pena que se precisará en segunda sentencia.