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Necesidad de la defensa.
El segundo de los elementos objetivos de la legítima defensa es la “necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla”:
– para que se dé este elemento es preciso que, en primer lugar, la defensa sea necesaria (esto es, que la agresión sea inminente o actual, peligrosa e inevitable)
– se trata también de un requisito esencial de la causa de justificación, de modo que si no concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuación que corresponde a la eximente incompleta.
Inminencia o actualidad de la agresión ilegítima: el acto de defensa
– no es preciso que la agresión ilegítima ya se esté produciendo, basta con su inmediatez (que esté a punto de comenzar [no vale una agresión prevista en un futuro]); se debe hacer un juicio de previsibilidad ex ante (que la lesión del bien jurídico no aparece como absolutamente improbable) para determinar esta inmediatez
– por otra parte, es preciso que la agresión no haya aún concluido (de lo contrario se trataría de una venganza)
– no obstante, la legítima defensa es posible durante la huida en aquellos delitos que necesitan de la misma para su completa perfección [p.e. un tirón en la calle] o incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso de los delitos permanentes [p.e. un secuestro]
– ejemplo: Para recobrar su libertad Carla golpea en la cabeza con una barra de hierro de cuarenta centímetros a Miguel que la retenía contra su voluntad hacía cinco días. Como consecuencia de la agresión Miguel sufre lesiones graves.
– ejemplo: Amelia lanza una piedra a Jesús que, tras desvalijar la casa de ésta, acaba de saltar por la ventana con el botín. La pedrada le produce a Jesús un traumatismo craneoencefálico severo.
Peligrosidad de la agresión ilegítima:
– para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresión ilegítima sea peligrosa (es decir, el bien jurídico ha de encontrarse en peligro); para determinar esta peligrosidad será preciso realizar un juicio de previsibilidad ex ante.
Inevitabilidad de la agresión ilegítima por otros medios:
– la necesidad de la defensa supone que la agresión ilegítima no puede ser evitada de otro modo menos lesivo; también aquí es preciso llevar a cabo un juicio ex ante para determinar este extremo
– en los siguientes supuestos se cuestiona si se requiere defensa:
– La posibilidad de huida: que la víctima pueda huir no siempre significa que no tenga derecho a la legítima defensa, porque la huida podría ser considerada un delito (recordemos el fundamento supraindividual de las causas de justificación), o podría suponer un grave atentado contra el honor del agredido
– La posibilidad de reparar el mal: el hecho de que el mal pueda ser reparado en el futuro tampoco excluye la necesidad de defensa, pues de otro modo se desconocería, igual que en el caso de huida, el doble fundamento de la legítima defensa
– La falta de culpabilidad del agresor: tampoco excluye por sí solo la necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable (por error de prohibición, o sujeto inimputable).
– en cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresión ilegítima por otros medios que no sea la defensa es una idea que ha de inspirar la interpretación del conjunto de esta causa de justificación.