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«..Con carácter subsidiario, la defensa formula el decimoctavo motivo, en el cual se denuncia la indebida inaplicación del error de prohibición previsto en el art. 14.3 del CP.

Alega el recurrente que los tocamientos que Francisco Lerma hizo a su cónyuge estarían amparados en la creencia errónea e invencible de que estaba obrando conforme a derecho, pues “…él sentía que tenía seguridad y control pleno por el amor que le profesaba y porque era la madre de sus hijos y como también quería intensamente a sus hijos, sentía el daño que podría suponerles cualquier tipo de agresión contra ella”.

El motivo carece de la más mínima base jurídica.

En principio, es más que probable que lo que el recurrente identifica como error de prohibición, debiera haber sido abordado argumentalmente como un error sobre la ausencia de consentimiento, que actuaría como error sobre uno de los elementos del tipo, excluyendo el dolo (art. 14.1), no la culpabilidad (art. 14.3). Así las cosas nos podríamos estar encontrando, señalan nuestros Abogados Penalistas ante un delito de abusos sexuales o de mayor gravedad cuando hablamos de delito de agresión sexual.

En cualquier caso, lo que es evidente es que sólo una deformada visión del significado jurídico del matrimonio, permitiría hacer valer la argumentación del recurrente. En el supuesto que nos ocupa, no hubo error de tipo, pues la ausencia de consentimiento –según se ha expuesto supra, al desestimar el motivo precedente-, tuvo que ser necesariamente percibida por el acusado, que se valió de una navaja para sumar a Ma Pilar a su alocado viaje de huida, durante cuyo transcurso se produjeron los tocamientos. Tampoco hubo error de prohibición, pues el matrimonio no autoriza a imponer situaciones intimidatorias seguidas del ofrecimiento de una actividad sexual.

Recuerda la STS 737/2007, 13 de septiembre –con cita de la STS 687/1996, 11 de octubre-, que el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP, tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» (SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987).

«…El Tribunal de instancia ha aplicado el artículo 14.3 del Código Penal por considerar que ha existido error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, error que se califica de vencible. Y se describe la situación en los hechos que se declaran probados señalando que cuando el acusado realizó el primero de los contratos de compraventa de los inmuebles conocía que no podía realizar las edificaciones sin autorización del Ministerio de Defensa y, en todo caso, cuando los elevó a escritura pública y recibió la totalidad del precio ya sabía que se le había denegado dicha autorización para edificar y se había resuelto el expediente sancionador con multa y orden de demolición de lo edificado, sin embargo, nada dijo a los compradores para así conseguir mediante la omisión de esta información que creyeran que las construcciones que adquirían no corrían el peligro de ser demolidas y realizaran el acto de compraventa de los inmuebles, si bien desconociendo que ello era contrario al ordenamiento jurídico. Y se añade, en el relato fáctico, entre otros extremos, que los compradores de haber conocido tales circunstancias y el peligro de demolición de las construcciones de ninguna manera las habrían adquirido.

Del examen del artículo 14.3 del CP se desprende que constituyen supuestos de error de prohibición aquellos en los que el autor ha tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibida por la ley o no ha obrado en la creencia que la realización de la acción no estaba ordenada por la ley.

Esa creencia errónea de estar obrando lícitamente puede tener distintas manifestaciones: bien porque exista desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de prohibición directo); o bien por la suposición de una causa de justificación que en realidad el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohibición indirecto) o creencia errónea de obrar lícitamente por la suposición de los presupuestos de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico.

Es decir, acorde con el artículo 14 del Código Penal existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho. Y ese error o falsa representación sobre la licitud de su conducta no se infiere de los hechos que se declaran probados, como señala el Ministerio Fiscal en su recurso.

El recurrente estaba perfectamente impuesto, antes de proceder al otorgamiento de los documentos privados de compraventa, que se realizaron a partir del día 18 de agosto del año 2000, que no podía construir sin autorización del Ministerio de Defensa, ya que con fecha 14 de agosto de ese mismo año se le comunicó que debería solicitar el correspondiente permiso, como consta al folio 820, del tomo III, de las actuaciones, solicitud que presentó el día 17 de agosto, y antes de proceder al otorgamiento de las escrituras pública de venta, lo que se produjo a partir del día 20 de septiembre del año 2002, conocía, sin duda alguna, que se le había desestimado por la autoridad militar la solicitud de autorización para construir, que se le había ordenado parar las obras y que se le había notificado el expediente en el que se acordaba la demolición de lo construido por parte del Ministerio de Defensa, y buena prueba de ello es que interpuso, con fecha 20 de enero de 2001, recurso contencioso-administrativo contra la resolución que denegaban la autorización para construir, recurso que fue desestimado por la Sala de lo Contenciosos-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia dictada el día 3 de octubre del año 2002, desestimación que fue confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2004; y asimismo interpuso, con fecha 28 de enero de 2002, recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de noviembre de 2001, del Director General de Infraestructuras, que acuerda la demolición de lo edificado sin autorización y la imposición de una multa, recurso que fue desestimado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por sentencia de 19 de junio de 2003, que asimismo fue confirmada por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de octubre de 2007.

Así las cosas, no puede afirmarse que existiera una creencia errónea de estar obrando lícitamente, sin que pueda sustentarse ese desconocimiento de la ilicitud en el hecho de que le fueran concedidas las licencias por el Ayuntamiento, ya que se le hizo saber y se le advertía por el propio Ayuntamiento, cuando se le concedió la licencia de parcelación –folio 1793-, de fecha 15 de marzo de 2001, que el terreno se encuentra dentro de la zona de seguridad afecta a la Defensa Nacional para que se tenga en cuenta a los efectos procedentes.

Al no existir error de prohibición, no procede entrar a considerar si era vencible o invencible.