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Siendo así si bien el art. 579 LECrim. adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE, para la protección del derecho del secreto a las comunicaciones interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8 Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha venido supliendo aquellas deficiencias y la STC. 26/2006 de 30.1, ya ha señalado que “no puede afirmarse, en el momento actual que el Derecho interno no respete las exigencias derivadas del art. 8 Convenio, sino que a este Tribunal le corresponde suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador”, lo que ha llevado al propio TEDH Auto de 25 septiembre 2006 caso Abdulkadir contra España a declarar que “si bien es deseable una modificación legislativa incorporando a la Ley los principios que se desprenden de la jurisprudencia del Tribunal, tal y como ha señalado constantemente el propio Tribunal constitucional, el tribunal considera que el art. 579 LECrim, modificado por LO. 4/88 de 25.5 y completado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo formula normas claras y detalladas y precisa, a priori, con suficiente claridad el alcance y las modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en el ámbito considerado”.

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Postura esta que fue la seguida por esta Sala en STS. 173/98 de 10.2, que afrontó directamente el problema que presentan este tipo de comunicaciones cuestionándose la constitucionalidad y legalidad de la instalación de artificios técnicos en una celda, lo que se hizo para conocer las conversaciones entre dos presos preventivos, con la esperanza de obtener así la identidad de otra persona implicada en delitos de homicidio, violación y tenencia ilícita de armas, y en particular abordó el problema de si la autorización judicial para la instalación de aparatos de escucha y grabaciones, mediante aparatos en lugar cerrado, en concreto en una celda de prisión preventiva cumple la exigencia de previsión y reserva legal que legitima tal injerencia en el ámbito del derecho fundamental a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones, y señaló que en principio, la distinción entre conversaciones telefónicas y cualquier tipo de conversación privada no es aceptada por el Tribunal Constitucional que destacó en sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, que “sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de <<comunicación>>, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma…” También las sentencias del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencias de 18 de abril y 23 de diciembre de 1994, entre otras, han recogido que el art. 18.3 de la Constitución contiene dos partes completamente diferentes y diferenciadas: una primera, imbuída del carácter de defensa de los derechos fundamentales del individuo frente al Estado, afirma el derecho al secreto, plasmación singular de los principios declarados en el art. 10.1 de la Constitución Española -dignidad de la persona y afirmación del libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social- y que se encuentra íntimamente vinculado al derecho a la intimidad, pero sin confundirse plenamente, ya que toda comunicación es para la norma fundamental secreta y sólo algunas, como es obvio, serán íntimas y privadas.

A este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica -en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez- y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado.

Y aunque se aceptase la argumentación del recurrente de que la intervención se produce en los calabozos de la policía y a unos detenidos habrá que recordar que la LO. 1/79 de 26.9, General Penitenciaria, art. 51 y el Reglamento Penitenciario, Real Decreto 190/96 de 9.2, arts. 46 y 47, permiten que las comunicaciones orales (y escritas) sean intervenidas motivadamente por el Director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial, mucho más cuando sea el propio Juez Instructor de la causa el que lo acuerde.

Y como ha destacado la sentencia de este Tribunal 245/95 de 6 de marzo de 1995, la sentencia 1283/1994, de 20 de junio, se refiere al artículo 51,2 de la Ley Orgánica General penitenciaria y que recoge, precisamente, que no deben confundirse las dos clases de comunicaciones que son de distinta naturaleza y vienen, por ello, a suponer regímenes legales claramente diferenciados. Dice así la sentencia del Tribunal Constitucional: <<Es evidente, en efecto, que el art. 51 de la LO.G.P. distingue entre las comunicaciones que podemos calificar de generales, entre el interno y determinada clase de personas -art. 51,1- con los requisitos que de forma resumida señala la STC. 175/97: persecución de un fin constitucionalmente legitimo y que esté previsto por la Ley, que la medida sea adoptada mediante resolución de la Dirección del Centro especialmente motivada; notificada al interesado, por cuanto debe tenerse en cuenta que la intervención tiene únicamente fines preventivos, no de investigación de posibles actividades delictivas para lo que se requeriría previa autorización judicial, por ello la mencionada notificación en nada frustra la finalidad perseguida y supone una garantía para el interno (SSTC. 40/97 de 24.11, 192/2002 de 28.19), y que sea comunicada al Juez de Vigilancia para que éste pueda ejercer el control de la misma. Asimismo la intervención ha de ser idónea y proporcionada con el fin perseguido, y las comunicaciones específicas que aquél tenga con su Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales -art. 51,2-; la primera clase de comunicación viene sometida al régimen general del art. 51,5, que autoriza al Director del Centro a suspenderlas o intervenirlas “por razones de seguridad, de interés del tratamiento y del buen orden del establecimiento”, según precisa el art. 51,1, mientras que las segundas son sometidas al régimen especial del art. 51,2, cuya justificación es necesario encontrar en las exigencias y necesidades de la instrucción penal, a las cuales es totalmente ajena la Administración Penitenciaria que no tiene posibilidad alguna de ponderar circunstancias procesales que se producen al margen del ámbito penitenciario>>. La razón resulta clara, pues la intervención de la conversación de un interno y su Abogado defensor (o el Abogado llamado por aquél) realizada por la autoridad administrativa “es totalmente incompatible con el más intenso grado de protección que la norma legal confiere al derecho de defensa en los procesos penales”. Por ello la legislación penitenciaria exige no como alternativas, sino como acumulativas para tal restricción el “supuesto de terrorismo” y “la orden de la autoridad judicial”.

Pues bien, sí se permite al Director en la normativa penitenciaria mucho más al Juez de Instrucción a autorizar la grabación de las conversaciones entre detenidos en calabozos policiales, cuando su finalidad y su labor sea garantizar precisamente una pluralidad de valores en una sociedad democrática que no pueden desconocerse.

En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha estimado violación del art. 8.1 del Convenio cuando la injerencia resulta necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la defensa del orden y las prevenciones penales (sentencia 6.9.76, caso Klass y otros); cuando está prevista por la Ley y es justificable como necesaria en una sociedad democrática (sentencia 25.3.83, caso Liver y otros); o sea particularmente proporcionada al fin legitimo perseguido (sentencia 24.3.88, caso Olson). Ello sin perjuicio de las especiales cautelas y garantías que deberán adaptarse para la instalación de aparatos de escucha, transmisión y grabación en estos casos para intervenir las comunicaciones de una o varias personas. Así, en todo caso, deberá ir precedida de la existencia de indicios racionales suficientes de la existencia de un delito y de criminalidad contra personas determinadas. Asimismo, la adopción de la medida deberá estar presidida por los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. En base al primero deberán ponderarse cuidadosamente los intereses en juego, los beneficios a obtener para la causa y los principios que puedan ocasionarse. La aplicación del principio de proporcionalidad en lo que a la aplicación de la medida se refiere nos llevará a la conclusión de que solo debe aplicarse en supuestos excepcionales, por delitos graves, en los que concurran claros indicios de la existencia del delito y de las personas criminalmente responsables del mismo, sin que pueda nunca basarse su adopción en meras sospechas o conjeturas y por el tiempo imprescindible que, por la propia naturaleza de la medida acordada, será en la práctica, mucho menor que el usual en las intervenciones telefónicas. Por otra parte, el principio de subsidiariedad nos indica que esta medida únicamente debe acordarse cuando no sea posible obtener, de otro modo, el mismo resultado y al mismo tiempo sea necesaria su adopción para el buen fin de la instrucción de la causa.

El Juzgado de Instrucción por auto de 14.3.2007 considera el precepto habilitante para la intervención del art. 579.2 LECrim. y aplicando la doctrina sentada en la STS. 10.2.98, antes citada, por la que “no resulta concebible que se protege menos una conversación por ser telefónica, en cuanto puede ser legítimamente intervenida por el Juez y no lo puede ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado”, y de forma analógica la elaborada en torno a la captación de imágenes en las que se hace constar por la policía actos criminales considerándose prueba válida incluso sin autorización judicial que solo debería recabarse en el supuesto de que las mismas se realizaran en un recinto cerrado (SSTS. 23.9.99 y 27.9.2002 entre otras), teniendo en cuenta que se trata de investigar una muerte violenta de una persona, cuyo cadáver fue encontrado con un disparo en la cabeza y cuyo teléfono móvil fue utilizado por sus supuestos captores antes de producirse esta, lo que dio lugar a la adopción de una línea de investigación basada en la intervención de una serie de teléfonos móviles cuyo resultado arrojó fundados indicios en relación a las personas cuyas conversaciones se pretende grabar y tras proceder a su detención y con anterioridad a ser puestas a disposición judicial pudieran encontrarse implicadas en el hecho en cuestión, concluye con la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de la medida solicitada y precisamente “para evitar que los imputados pudieran ver mermado su derecho de defensa y su derecho a no declarar contra sí mismos, no se podrá instalar los aparatos de escucha en el lugar donde aquéllos tengan acceso a la entrevista reservada con su letrado dado que el imputado puede revelar a su letrado los secretos que quedan bajo la reserva del secreto profesional”, acordando en la parte dispositiva que no podrán utilizarse los sistema de captación en el habitáculo reservado para que los imputados mantengan la entrevista reservado con su letrado, que permanecerá separado de las celdas en que se instalarán las escuchas y que la colocación de los micrófonos se realizará por los técnicos de la policía judicial “en presencia del Secretario Judicial que levantará acta en relación a la citada colocación y, en su caso, de la separación debida entre las celdas y el lugar donde los detenidos se entrevisten con su letrado”.

Como tal acuerdo del Instructor no cabe considerarlo arbitrario en cuanto a la proporcionalidad de la medida, sus cautelas y garantías, para preservar los derechos de los detenidos, art. 520 LECrim, hay que estimar tal prueba legitima e infundada la queja del recurrente.

En efecto, en relación a la infracción de los derechos previstos en el art. 520 LECrim, al tratarse de detenidos en calabozos policiales: derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo o a confesarse culpable, arts. 17.3 y 24.2 CE, debemos recordar que tales derechos se ponen en funcionamiento cuando el acusado está sujeto a los poderes coercitivos del Estado por su detención. El derecho le protege contra el uso por parte del Estado del poder de subvertir el derecho de un acusado a elegir si quiere o no hablar con las autoridades.

En cuanto al privilegio contra la autoincriminación o el derecho a permanecer en silencio el TEDH, sentencia Allan contra Reino Unido de 5.11.2002, ha reiterado que esos derechos están generalmente reconocidos en los patrones internacionales que se encuentran en el núcleo de un proceso equitativo. su finalidad es proporcionar a un acusado la protección contra una coacción impropia por parte de las autoridades y evitar así errores judiciales y garantizar los fines del art. 6 /sentencia John Murray contra Reino Unido de 8.2.96). El derecho a no autoincriminarse afecta en primer lugar al respeto a la voluntad de la persona acusada a permanecer en silencio y presupone que la acusación en un proceso penal busca probar el caso contra el acusado sin recurso a pruebas obtenidas por medios no previstos legalmente desafiando la voluntad del acusado (sentencia Saunders contra Reino Unido de 17.12.96), por cuanto -decimos nosotros- la verdad no puede ser hallada en el proceso penal a cualquier precio sino que se encuentra limitada por el escrupuloso respeto a los derechos fundamentales.

Al examinar si el proceso ha hecho desaparecer la verdadera esencia del privilegio contra la autoincriminación, el Tribunal deberá examinar la naturaleza y el grado de la coacción, la existencia de cualquier protección importante en el proceso y el uso que se hace del material así obtenido (veáse sentencia Heaney y McGinness contra Irlanda de 27.12.2000 y sentencia J.B. contra Suiza de 3.5.2001).

Cuando la policía utiliza un subterfugio -por ejemplo, introducir en la celda otra persona, de acuerdo con la Policía- para sonsacarle información, para interrogar a su acusado, después -o antes- de que éste haya advertido que no quiere hacer declaraciones, está consiguiendo de manera incorrecta información que no habría podido obtener de haber respetado el derecho constitucional del detenido o permanecer en silencio, se violan sus derechos porque se le priva de su opción. Sin embargo, en ausencia de comportamiento para obtener esa información por parte de la policía, no existe violación del derecho del acusado a elegir si quiere o no declarar ante la Policía. Si el detenido habla, es su propia opción y se debe suponer que ha aceptado el riesgo de que quien reciba esa información pueda informar a la policía o de que su conversación está siendo grabada.

En el caso presente, se advierten similitudes en los casos del TEDH, Khan contra Reino Unido de 12.5.2000 y P.G y J.H. contra Reino Unido de 25.9.2001, la fijación de los aparatos de escucha y grabación de las conversaciones no fueron ilegales en el sentido de ser contrarias a la Ley penal interna, y no existe indicio alguno de que el detenido, en su conversación con otro detenido por los mismos hechos y conocido suyo, hubiera sido coaccionado para hacerlas o de que fuera una trampa o una inducción.

En estas condiciones no debe entenderse que la información obtenida de las grabaciones -con las especiales garantías que se señalaban en el auto habilitante para preservar el derecho de defensa y comunicación con un letrado-, haya sido obtenida en contra de la voluntad del detenido y su utilización en juicio fuera en contra de su derecho a permanecer en silencio y a no autoincriminarse.