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«…Son presupuestos del delito de malversación por el que se ha formulado condena:

  • a) la cualidad de funcionario público o autoridad del agente, concepto suministrado por el art. 24 del CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;
  • b) una facultad decisoria jurídica o detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de su facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material;
  • c) los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;
  • d) sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales. Sustracción equivale a apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo;
  • e) ánimo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción (SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 98/1995, 9 de febrero). En el tipo subjetivo del delito de malversación, es suficiente el dolo genérico, que comprenderá el conocimiento de que los objetos sustraídos pertenecen al Estado o a las Administraciones, o se hallan depositadas, secuestradas o embargadas por la Autoridad Pública, constituyendo, por tanto, tales objetos caudales o efectos públicos (STS 545/1999, 26 de marzo).

Pues bien, el eje argumental del del delito de malversación sobre el que se construye el discurso exoneratorio del recurrente parte de un error. El derecho administrativo regulador del régimen jurídico de la contratación pública, no avala la idea de que cualquier contratista que sufra un perjuicio en el desarrollo de la ejecución de un contrato de obra, puede resarcirse presentando una factura en la que esa obra se simula terminada y en la que se abona la cantidad en la que el interesado fija unilateralmente el importe de ese perjuicio, abogados especialistas en delito de malversación. Son otros los principios que informan el cumplimiento prestacional por el contratista y el abono de lo adeudado por la Administración.

La Ley 13/1995, 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en la fecha de comisión de los hechos, establecía como criterio general, en su art. 99, que “…la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, excepto en los supuestos de fuerza mayor. Y entre los casos de fuerza mayor, desde luego, no se incluye la simple interrupción de las obras como consecuencia de la oposición vecinal (art. 144). Es en el art. 152.3 del código penal, según nuestros abogados especialistas en delito de malversación en el que se regula el régimen indemnizatorio para los casos de “…suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses”, atribuyendo al contratista el derecho a percibir “…por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación”. Añade el apartado 4 del mismo precepto que “…si el aplazamiento fuese superior a un año o decidiese la Administración la suspensión definitiva de las obras, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial”.

Es, según nuestros abogados especialistas en delito de malversación cierto que tales principios miran preferentemente a conflictos interpretativos surgidos con ocasión de la ejecución de contratos, frente a otras formas más ágiles de prestación que, por razón de su cuantía, toleran menos rigor formal, abogados delito malversación caudales. Sin embargo, su ponderación en el momento del juicio de tipicidad resulta más que aconsejable, sobre todo, cuando se trata de no amparar vías de hecho de las que resulten un daño o peligro para los fondos públicos, relacionado con el delito de falsedad de cuentas y el delito fiscal.

Lo que no puede aceptarse, en el marco jurídico de la contratación administrativa de cualquier sistema democrático, es la irrelevancia penal de la conducta de aquel que autoriza un pago basado en una factura falsa que no se corresponde con obra realizada y que, en realidad, está encubriendo el abono de una cuantía final que, lejos de ser fijada con arreglo a los criterios legales establecidos por la Ley 13/1995, se determina de forma unilateral por quien se considera perjudicado por la movilización de efectivos y la no ejecución total de las obras, relacionado con el delito de estafa con el delito de apropiación indebida y como no con el delito de blanqueo de capitales.

Tampoco puede acogerse la idea de que no se ha acreditado el ánimo de lucro y que los hechos, en realidad, son expresivos de una imprudencia o impericia en el ejercicio de las funciones que el acusado tenía encomendadas.

Es suficiente una lectura de distintos fragmentos del juicio histórico para rechazar ese razonamiento. Allí puede leerse que “…José M. R., como secretario del Distrito M., tenía la función de contratar las órdenes de actuación urgente, dar por concluido esos expedientes y tramitar el pago de las obras realizadas sin la intervención de los funcionarios” (apartado 8). El acusado “…conscientemente permitió que José P. G. cobrara obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas pese a conocer que éstas no se habían ejecutado o se habían ejecutado parcialmente” (apartado 9) y “…sabía que José P. G. no era el representante de Contratas de … SL y no podía actuar en su nombre” (apartado 11).

No es fácil, según nuestros abogados especialistas en delito de malversación argumentar la ausencia de dolo a partir de esas premisas fácticas. Quien conoce que está abonando facturas por obras no ejecutadas o parcialmente ejecutadas y quien conoce, además, que el beneficiario de esas cuantías carece de título jurídico hábil para la recepción del dinero, no puede luego escudarse en la impericia en el ejercicio de sus funciones. El acusado sabía que con su conducta menoscaba la integridad de los fondos públicos. No podía ignorar, en fin, que mediante la elusión de todo tipo de controles para la fiscalización del gasto, ocasionaba una situación de riesgo para las rentas públicas, situación que fue aprovechada por otros para la obtención de un ilícito beneficio a costa del erario público.