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«..Denuncia en este motivo la indebida aplicación del art. 89 del Código penal, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional. Denuncia la inexistencia de contradicción, lo que se compagina mal con la documentación de los actos procesales, constando en el escrito de acusación la solicitud desde la acusación de esa sustitución una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena que se imponga.

Como dijimos en la STS 165/2009, de 19 de febrero, el artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española (STS núm. 166/2007). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

El tribunal ha procedido de la manera indicada. Fue solicitada por el Ministerio fiscal en el escrito de acusación, por lo que el recurrente tuvo noticia de la pretensión y pudo desplegar la actividad probatoria para oponerse a la medida solicitada. Consta en la causa el antecedente por un delito de la misma naturaleza y el tribunal ha razonado sobre su procedencia, sin que el recurrente discuta su contenido salvo el de exponer que no ha sido contradictoria y que no es proporcionada a los hechos, extremos que el tribunal rebate en la argumentación.