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Lo que exige el precepto, según nuestros Abogados delito incendio, es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia, la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Como se argumenta en la STS 1457/1999, la consideración del delito de incendio como delito de de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Especial relación tiene con el delito de daños según nuestros Abogados Penalistas.

Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas.

Desde esta doctrina, según nuestros Abogados delito incendio, hay que declarar claramente, que desde un mínimo rigor intelectual no puede cuestionarse que el arrojar un cóctel molotov al interior de un bar donde hay personas integra el delito del art. 351 del Cpenal en su inciso primero, tanto más, cuanto el peligro mixto, concreto y abstracto del tipo, en el presente caso tuvo la incuestionable realidad de dos personas lesionadas, una de ellas de cierta entidad como lo acredita los 167 días que tardó en curar; y en relación a la falta de motivación de la sentencia, que se denuncia. En los casos más graves del delito de incendio puede ir relacionado con el delito de homicidio y en casos más raros con el delito de asesinato.

Estudiaremos ahora la calificación jurídica como delito doloso de incendio con riesgo para la vida de las personas, tipificado en el inciso primero del párrafo primero del art. 351 del Código penal, que ha sido la calificación jurídica acogida por la Sala sentenciadora de instancia. Los recurrentes pretenden: o bien la subsunción en el inciso segundo, que es el tipo cualificado por la menor entidad del peligro producido (subtipo atenuado), o la degradación a falta de daños, en función de los desperfectos ocasionados.

Este reproche casacional ha de ser desestimado, según nuestros Abogados delito incendio, en tanto que la correcta calificación de los hechos, al estar el delito imperfectamente ejecutado (esto es, en grado de tentativa criminal), debe ponerse en relación con la perspectiva de lo que hubiera sucedido si el impacto hubiera penetrado en la vivienda, no lo realmente acontecido, pues si así fuera la subsunción jurídica nos llevaría a la consumación. Este es el desenfoque de los reproches casacionales. En otras palabras: no se puede partir de la causación física del impacto con unos daños ciertamente escasos en la realidad de los hechos probados, para entenderlos comprendidos, a lo sumo, en el segundo inciso del párrafo primero del art. 351 del Código penal, y a continuación, rebajar la respuesta punitiva como consecuencia del grado imperfecto de ejecución. Lo que ha de tenerse en consideración en la tentativa es lo que pudo ser y no fue, es decir: lo que hubiera acontecido en caso de consumación criminal, y partir de ahí, operar por la vía del art. 62, como después haremos nosotros.

El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 el Código penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS 381/2001, de 13 de marzo). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual, según nuestros Abogados delito incendio.

En el caso enjuiciado, la entidad del peligro no es de menor entidad, pues el peligro desplegado –en términos potenciales– fue inmenso por las consecuencias que pudo tener para los moradores de la casa, en el supuesto de penetración del aparato incendiario, pues no se olvide que se hallaban durmiendo en la habitación, como pusieron de manifiesto las declaraciones practicadas en el plenario y lo afirmado al respecto, sobre tal peligro, por los dictámenes periciales en el acto del juicio oral. Otra cosa es que la consecuencias reales del hecho, por su torpe tentativa, próxima a la tentativa inidónea, condujeron a constatar unos mínimos daños, al impactar el objeto contra la piedra de la pared del edificio, y el escaso volumen del líquido inflamable (un botellín de cerveza), lo que no produjo más que el ennegrecimiento de la fachada, aspecto éste que nos situará en la degradación penológica de que trata el art. 62 del Código penal, y no en la subsunción en el inciso segundo del apartado primero del art. 351 del Código penal, pues éste delito atenuado no es una suerte de tentativa del primero, sino un delito autónomo, que tiene sus específicos perfiles jurídicos, y buena prueba de ello es que la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha permitido igualmente aplicar al mismo las reglas de la tentativa. En otras palabras: podemos plantearnos si en estos casos cabe una atenuación mayor que la ya prevista en el art. 351.1.2o Código Penal (atenuación especial, que sólo alcanza a un grado de la pena en los supuestos en los que el peligro causado sea de poca entidad). Esta Sala ya ha declarado en la Sentencia 1250/2002, de 5 de julio de 2002, que la respuesta ha ser positiva.

La tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad. Especial relación con el delito de lesiones graves.

En el caso actual, y aplicando el art. 62 del Código penal, una vez que la Sala sentenciadora de instancia no ha explicado por qué se ha inclinado por rebajar un solo grado la pena, a la vista de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la muy escasa entidad del daño producido, que lo es el peligro inherente a la tentativa con respecto al bien jurídico protegido, se han de rebajar en dos grados la penalidad aplicable, operación que efectuaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.