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Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que lo que el acusado llama prueba documental anticipada no es tal. Prueba anticipada no es aquella que, por razones puramente ligadas a la estrategia procesal de la defensa se anticipa a las sesiones del juicio oral. El art. 448 de la LECrim, contempla supuestos de previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical.

Ya sea porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, ya por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. La prueba anticipada, pues, implica la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim.

La lectura de la propuesta probatoria hecha valer por el recurrente pone de manifiesto que ninguna de las diligencias que fueron correctamente denegadas participaba de la naturaleza de una verdadera prueba anticipada. La fase intermedia del proceso tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim).

De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim).

Es muy habitual en el proceso penal la prueba anticipada sobre todo en los casos de delitos de abusos sexuales a menores y delitos de pornografía infantil con el objetivo de preservar la intimidad de los menores.

Al procesado le fue notificado el auto de conclusión del sumario y pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril, propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECrim, precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo. Las pruebas no fueron indebidamente denegadas y su improcedencia resultó justificada.