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La inaceptable vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que, en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, garantiza el derecho a la proposición, admisión y práctica de medios de prueba.

Todas estas razones -denegación sin justificación, protesta que desmiente aquiescencia, siquiera fuera tardía, pertinencia y evidente utilidad de los medios de prueba propuestos- nos llevan a que tengamos por vulnerada la garantía constitucional invocada en el motivo que estimamos. Porque la denegación es obviamente arbitraria por la falta absoluta de motivación expresada, y porque había motivos para admitirla, de tal suerte que, al no hacerse así, la acusación se vio indefensa para poder acreditar el dato esencial que podía trascender en la decisión sobre la participación que le atribuye al acusado.

Lo que acarrea la anulación de la sentencia con remisión al Tribunal para reposición del procedimiento al tiempo de decidir sobre la admisión de las pruebas propuestas y posterior enjuiciamiento con componentes del Tribunal diversos de los que emitieron la sentencia que casamos.

Del estudio de la causa, resulta que se denegaron todos los aludidos medios probatorios, por no ser los propuestos “testigos sumariales”, o por tratarse, en suma, de prueba “reiterativa” y “superflua”, y con respecto a la pericial, igualmente se denegó por ser la credibilidad del acusado o víctima, propia del Tribunal, lo que es cierto, pero no de los demás aspectos solicitados, sobre los que guarda la resolución judicial absoluto silencio. Ciertamente, frente a esta resolución no cabe recurso alguno, como disciplina el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo el de casación, consignando la oportuna protesta.

Esta regulación debiera ser objeto de atención por el legislador. La Ley de implantación de la nueva Oficina Judicial, que aún no ha entrado en vigor, únicamente se ocupa de modificar el párrafo 5.o de este artículo 659 y añadir un 6.o y un 7.o, relativos al señalamiento de la causa para juicio oral.

En el escrito de proposición de pruebas (art. 656), únicamente se exige que el Ministerio Fiscal y las partes manifiesten en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de declarar a su instancia. Y repetimos, la única exigencia es que en tales listas se expresen sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir.

Sería conveniente que, como ha ocurrido en este caso, la parte tuviera el deber de expresar la razón o motivos por los cuales desea proponer a un testigo o perito, a fin de que el Tribunal valore las condiciones de pertinencia y necesidad probatoria, lo que debiera incluirse como requisito por el legislador. E igualmente, que ante su denegación, se posibilitara un recurso previo a la casación, para evitar los inconvenientes de tener que declarar la nulidad del juicio oral, en esta sede casacional, con rasgos procesales –en muchas ocasiones– de falta de proporcionalidad en la adopción de tal medida. De ser ello posible, el recurrente podría combatir las razones de la Audiencia, y ésta tener la oportunidad de reconsiderar su negativa, toda vez que está en juego nada menos que el derecho de defensa, de rango constitucional, que a todo acusado le permite proponer el cuadro probatorio que juzgue necesario para proteger sus intereses. De otro lado, la simple protesta que se interesa de la parte, ha sido interpretada por esta Sala Casacional como incluida en cualquier acto de discrepancia con tal resolución a lo largo del proceso penal, en cualquier fase ulterior, y –claro es– en el seno del propio juicio oral, como aquí se articuló. Por lo demás, cuando de apelaciones procedentes del Tribunal del Jurado se trata, no podemos olvidar como signo interpretativo, que el art. 846 bis c) nos dice que, cuando la impugnación se formalice por haberse incurrido en el procedimiento o en la sentencia dictada, en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causaren indefensión, bastará que se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación, añadiendo que “esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado”.

Y claro que el derecho de defensa y la proposición de pruebas, en los términos con que se expresa el art. 24.2 de nuestra Carta Magna: derecho “a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”, constituye un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. De modo que si tal reclamación no es necesaria en el ámbito de aquel proceso, este criterio legal debe inspirar el nuestro, en el recurso de casación. Y de otro lado, vemos que ha existido esa voluntad de combatir este aspecto, al comienzo del juicio oral, referido a la práctica probatoria en la instrucción, a los efectos dispuestos en el art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que han de traducirse igualmente a la práctica en el plenario.

Lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales.

Esta idea también encuentra adecuado reflejo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, los AATC 276/2002, 19 de diciembre y 112/1991, 12 de abril, se refieren a la reiterada doctrina relativa al derecho de recusar como institución de salvaguardia del derecho al Juez imparcial, recordando que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial (art. 24.2 CE), porque el recurrente (…) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado Ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial.

La aplicación al presente caso –prácticamente idéntico al que ahora es objeto de recurso- de la doctrina sentada por esta misma Sala, debe llevar aparejada como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. Si bien se mira, el recurrente, con su prolongado silencio, condiciona su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quo al desenlace, favorable o no, de la sentencia que da respuesta al objeto del proceso. Y esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema jurídico (art. 11 LOPJ)».