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El recurso de la acusación particular tiene un único motivo que es apoyado por el Ministerio fiscal, referido a la penalidad del delito patrimonial continuado. Recordamos que el fallo de la sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de dos años de prisión. Entiende la recurrente que los hechos debieron ser subsumidos en el delito continuado de estafa calificado por la especial gravedad. La razón de la discrepancia radica en la penalidad del delito continuando y en una defectuosa inteligencia del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 30 de octubre de 2007, lo que no puede ser debido sino a la dificultad en la interpretación de ese Acuerdo desde pronunciamientos posteriores de esta Sala, pues, ni el tribunal de instancia, ni el recurrente, tampoco el Ministerio fiscal, aciertan en su comprensión, lo que solo puede ser debido a problemas de argumentación por esta Sala en la explicación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional.

Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal, que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, “El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración”. Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código penal. En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafa agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior.

En el presente caso la pena procedente es la de la estafa agravada del art. 250.1, esto es la pena de prisión de 1 a 6 años y la pena de multa, por lo que la pena de dos años de prisión, y la de multa entra en los márgenes previstos para el delito, pena que se corresponde con la pena del tipo básico en su mitad superior, que sería procedente de aplicar al regla primera.

Por el contrario, la pena que las acusaciones postulan, de 3 años y seis meses de prisión, pena correspondiente a la mitad superior de la pena agravada del delito de estafa, supondría una doble valoración del perjuicio causado, uno para agravar el tipo básico, convirtiendo las estafas individualmente consideradas como subsumibles en el tipo básico, y otra vez para agravar la pena de acuerdo a la regla primera.

«….En materia de cosa juzgada, no se puede olvidar la identidad de los hechos, tanto objetiva como subjetivamente.

…. el problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los sujetos, como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado, que por definición, supone una pluralidad de hechos (de modo que no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), aunque a efectos penales estemos ante la consideración de delito único.

El Tribunal Constitucional fija los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (vid. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art. 14.7- o Convenio Europeo de Derechos Humanos -art. 4 del Protocolo 7-) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de <<infracción>> que viene a ser equivalente a <<hecho punible>> o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a <<hecho penal único>>. Por tanto, <<infracción>> no es expresión que se equipare con delito, pero tampoco con hecho; no, al menos, desde la sola consideración de éste como un suceso humano identificable conforme a unas coordenadas espacio-temporales. Para el Tribunal de Estrasburgo, en sintonía con la mejor doctrina, lo que permite identificar una infracción son los hechos mirados desde una perspectiva normativa o, lo que viene a ser lo mismo: la relevancia que a los hechos enjuiciados o sancionados conceden las normas penales.

Ilustrativa, en este sentido, es la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: “El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al “mismo delito”, sino más bien a ser juzgado y condenado “nuevamente” por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes (…) Existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir más de un delito, mientras que un examen más atento muestra que únicamente debe ser perseguido un delito porque abarca todos los ilícitos contenidos en los otros. Un ejemplo obvio sería un acto que constituyera dos delitos, uno que contuviera precisamente los mismos elementos que el otro más uno adicional. Puede haber otros casos en que los delitos únicamente se solapen ligeramente. Así, cuando diferentes delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno después de la resolución firme sobre el otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los mismos elementos esenciales”.

Por su parte en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también cabe descubrir algunas aportaciones interesantes a efectos de clarificar que son los mismos hechos que impiden el bis sancionador. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek) considera que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esos mismos productos. En opinión del Tribunal de Luxemburgo la expresión “mismos hechos” se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido (pueden verse igualmente as sentencias -de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006 -recaídas en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten).

Además en la jurisprudencia de esta Sala segunda puede citarse la STS no 1612/2002, de 1 de abril, que precisa que “Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del “double jeopardy”, expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997.

Este prohibición del “double jeopardy” se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que “El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen”.

Esta vertiente del principio “ne bis in ídem” se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la “cosa juzgada “, que exigen una y sólo una resolución definitiva.

Centrándonos en el delito continuado la doctrina tanto clásica como más moderna diferencia entre los casos en que la primera sentencia ha sido absolutoria de aquellos otros en que la sentencia ha sido condenatoria. Y es opinión pacífica que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico, pero que pudieran estar ligados por lazos de continuidad con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria. De este modo se llega a considerar evidente que en caso de absolución no se entra para nada en la consideración de si se es o no delito continuado, por lo que la sentencia absolutoria sólo acoge a los hechos que han sido conocidos y juzgados.

Más cuestionable es la solución en el caso de una sentencia condenatoria que contempla varios de los hechos agrupados en la continuidad delictiva pero no otros que podrían haberse integrado allí pero que por los motivos que sean, dan lugar a un procedimiento posterior. En este punto la doctrina está más dividida y aunque predomina la opinión de quienes entienden que la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria se extenderá a todos los hechos que han sido objeto de acusación y también a aquellos que podían haberlo sido y que no lo fueron pero entran en ese contexto temporal, no faltan fundadas tesis que se pronuncian en sentido contrario. Ahora bien la solución de este caso no puede transplantarse a un supuesto como el presente en que nos encontramos ante previas sentencias absolutorias. No está en riesgo el non bis in idem sustantivo (prohibición de doble sanción).

Es más, en nuestra jurisprudencia tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 221/1997, de 4 de diciembre), como esa Sala Segunda (vid. sentencias 1074/2004, de 18 de octubre o la más reciente 253/2009, de 4 de marzo) han ido mucho más allá y han negado eficacia de cosa juzgada a la sentencia condenatoria por delito continuado respecto de hechos individuales que, pudiendo haberse integrado en tal continuidad, no fueron objeto de acusación, de forma que la condena posterior por esos otros hechos sería legítima. Esa perspectiva abriría incluso la posibilidad de dar por buena la sentencia condenatoria recaída en la presente causa, aunque la sentencia previa referida a unos hechos puntuales de los muchos que podrían integrarse en el delito continuado, hubiesen sido ya objeto de sanción. Aunque hay que insistir en que esa solución es mucho más cuestionable. Pero sirva la muestra de esa extrema postura jurisprudencial para concluir que si en esos casos no puede hablarse de cosa juzgada o de merma del non bis in idem (aunque con ciertos matices que habrán de proyectarse en la individualización penológica), mucho menos cuando la primera sentencia que analizaba solo alguno de los hechos integrantes de la posible continuidad delictiva es absolutoria.