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Las líneas reguladoras de las escuchas telefónicas se han trazado por la jurisprudencia a la vista de la insuficiencia de la normativa que se recoge en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Podemos enumerar, con carácter general, los trámites a seguir en relación con la validez de las escuchas.

Criterios

  1. a) Excepcionalidad. Huida del automatismo.
  2. b) Imprescindibilidad o necesidad.
  3. c) Ponderación de los intereses en conflicto.
  4. d) Subsidiariedad. Métodos de investigación menos agresivos.
  5. e) Proporcionalidad, legalidad, catálogo de delitos.

Control Judicial.

  1. a) Habilitación judicial. Motivación.
  2. b) Duración de la medida. Tiempo razonable.
  3. c) Control periódico de la marcha de las escuchas
  4. d) Transcripción literal bajo fe de Secretario.
  5. e) Audición de las cintas por el Juez de Instrucción.
  6. f) Envío de las cintas originales al juez instructor.
  7. g) Negación de la autenticación de las voces. Pruebas periciales. Momento de pedirlas.

Al respecto, como ya expresábamos en nuestra STS no 40/2009, de 28 de enero, habrá que efectuar determinadas y necesarias precisiones:

En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identity Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular.

Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214, que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil. Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar.

La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial.

Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando “asterisco, almohadilla, 06, almohadilla”, y pulsando la tecla verde “llamar”.

Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones. Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones. Así, se suele decir que, como se puede ver en una vigilancia (mediante prismáticos, por ejemplo), la marca y modelo del teléfono móvil que utiliza un vigilado, se puede obtener la información del IMSI, mediante estos “prismáticos especiales inalámbricos”.

Al no afectar a las comunicaciones, pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas telefónicas o “pinchazos” telefónicos. En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS no 249/08, de 20 de mayo, después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para “la cesión” del IMSI por las operadoras, al amparo del art. 18.4 CE y de la L 25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, tampoco acepta que la “captura” del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art. 18.3 CE; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art. 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional».

La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

La petición no puede ser resuelta en el sentido que pretende la parte recurrente. Ahora bien, la implementación de la doble instancia debe ser abordada con urgencia por el legislador, sobre todo, a partir del Instrumento de Ratificación por España del Protocolo no 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE 15 de Octubre de 2009). Desde que el Plenipotenciario de España lo firmó el 22 de Noviembre de 1984, resultaba, cada más urgente, dar coherencia a las decisiones legales y a los compromisos asumidos por España. Utilizando la fórmula tradicional de los Instrumentos de ratificación, promete cumplir, observar y hacer que se cumpla en todas sus partes. El Instrumento de Ratificación contiene solamente la reserva o cláusula de estilo referida a Gribaltar pero no añade ninguna otra. El Protocolo, en su artículo 2, reitera que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley. Se añade, en el apartado 2 que este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad, según las define la ley o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.

España, a diferencia de otros países, no ha formulado reservas a este artículo 2 del Protocolo no 7. Dinamarca, Francia, Alemania, Italia y Holanda, entre otros países, han formulado algunas reservas, lo que les permite mantener parte de su sistema vigente. En el caso de España, debemos acogernos a la tesis tradicional ya expuesta de que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, es incuestionablemente un Tribunal Superior y que el sistema de la casación constitucionalizada cubre las expectativas de la doble instancia».