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En este post, nuestros Abogados Penalistas van a estudiar la figura del Delito de posesión de pornografía infantil para el propio uso. No parece que la incorporación de este tipo de conductas a nuestro Código Penal haya sido una iniciativa propia y exclusiva del legislador patrio. En algunos convenios internacionales se encontraba ya la exhortación a los Estados Parte para que establecieran el castigo, entre otras conductas, de la mera posesión de material pornográfico elaborado con menores de edad.

Así, el art. 9.1 del Convenio de Cibercrimen señala: Cada parte adoptará las medidas legales y cualesquiera otras que fueren necesarias para establecer como infracción criminal en su ley nacional las siguientes conductas, cuando fueren cometidas intencionadamente y sin derecho alguno que lo justifique: … d) poseer pornografía infantil en un sistema informático o en un sistema de almacenamiento de datos. De más amplio espectro se muestra, en lo que a la posesión de material pornográfico realizado con menores se refiere, el art. 3.1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño de 25-5-2000: Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente: … c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión de pornografía infantil, con los fines antes señalados de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.

La LO 15/03 introdujo ex novo, en el art. 189.2, el castigo de la posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces como una conducta atenuada respecto de las previstas en el art. 189.1.

Ahora bien, basar tal petición, como hace la primera de ellas, en que el Derecho Penal no debe proteger concepciones morales y que tal posesión no crea ningún riesgo para la libertad sexual e indemnidad del menor, es ofrecer una visión demasiado simplista de toda la problemática que rodea la pornografía infantil. No se trata de esquemas moralistas (son atípicas las conductas relacionadas con el material pornográfico elaborado con mayores de edad) y, en contra de lo que pudiera parecer, al menor también se le está protegiendo al castigarse el destino final de la elaboración y producción de este tipo de material: el consumo de pornografía infantil. A este consumo le precede la demanda que forma parte integrante del entramado comercial que a continuación se genera y cuyo punto de partida es la explotación del menor (o incapaz) con el que se elabora el material pornográfico. Al margen de la libertad e indemnidad sexual del menor (o incapaz), se está protegiendo sobre todo al menor mismo para que, en la línea trazada por el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, no sea objeto de explotación. Téngase en cuenta, al respecto, que el art. 3.b) del Convenio 182 de la OIT de 17-6-99, sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y acción inmediata para su eliminación, considera como tales la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas.

El art. 189.2 utiliza la expresión posesión para el propio uso del material pornográfico. Al hecho objetivo de poseer el material añade el texto la finalidad que debe presidirla. Ahora bien, con independencia del ánimo tendencial al que luego se aludirá, es preciso analizar ciertos aspectos del hecho mismo de poseer.

En principio, poseer equivale a tener o detentar el material, pero dicha tenencia deberá ir acompañada, como elemento culpabilístico, del conocimiento por el agente de su carácter pornográfico y de que está elaborado con menores (o incapaces) y por la intención de poseerlo, abogados delito pornografía infantil. Por faltar tal conocimiento, aun cuando el material pornográfico haya sido elaborado utilizando a menores de edad, la posesión devendrá impune si por su aspecto físico no puede inferirse aquélla minoría de edad. La duda que al respecto pudiera plantearse ha de resolverse a favor del reo.

El hecho de la posesión no plantea especiales problemas hermenéuticos cuando el material pornográfico se encuentra en un soporte que pudiéramos denominar clásico. Es el caso de fotografías, revistas, libros, disquetes, cintas de película o de video, etc. Por el contrario, en el terreno informático o, incluso, el de la telefonía móvil o dispositivos móviles, es conveniente distinguir algunas de las situaciones más corrientes que, con relación a este tema, pueden darse. Desde luego, existirá posesión típica cuando el material pornográfico se haya guardado en la memoria del soporte informático (ordenador, dispositivo, teléfono móvil). Sin embargo, hay que matizar esta afirmación cuando aquél se introdujo en el mencionado soporte merced a la recepción de un mensaje:

  • a) si el fotograma en el teléfono móvil o el archivo adjuntado al mensaje es abierto y eliminado, esa posesión es atípica por faltar, precisamente, la intención de poseer;
  • b) si abierto, es guardado o, si se quiere, no eliminado del soporte informático, se cometerá el delito del art. 189.2 pues ya se está poseyendo. Nuestros Abogados Penalistas son considerados por los medios de comunicación como de los mejores del País.

Cuestión distinta se suscita cuando el usuario de Internet se limita a visitar la página pornográfica cuyos protagonistas son menores o incapaces. No se puede negar que el sujeto tiene a su disposición el material, pero parece difícil sostener la existencia de delito pues dicho material continúa sin poseerse mientras no sea incorporado, por medio de cualquier modalidad de orden de archivo, al soporte informático. Tras la reforma, recuérdese que también se castiga el mero acceso por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. Además del conocimiento y voluntad que se ha señalado, el art. 189.2 añade que la posesión del material sea para le propio uso. Esta preordenación de la tenencia del material tiene sus límites en las conductas que establece el art. 189.1, singularmente en la letra b). Al margen de ello, en el contexto al que el precepto se refiere, será difícil acreditar en la mayor parte de los supuestos que la posesión del material es para algo distinto que el propio uso. Recuérdese, respecto del material pornográfico, que es indiferente el soporte que lo contenga. Señalan las SSTS 105/2009, de 30-1 y 373/2011, de 13-5 que “el art. 189.2 del Código penal requiere los siguientes elementos:

  • a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional;
  • b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. La exasperación penológica nos debe conducir a interpretar el tipo penal incluido en el art. 189.1.b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya ‘exhibido’ (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad, abogados delito pornografía infantil.. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de “redifusión” de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido “recopilando” en variadas ocasiones por el autor; c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso)”.