900 80 22 68 / 627 467 043 LLÁMANOS

Las agravaciones del tipo básico del delito de tráfico de drogas artículo 368 contenidas en el artículo 369, entre ellas las del apartado cuestionada, suponen la imposición de la pena superior en un grado a la sañalada para aquél, de forma que cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud pública la pena queda comprendida entre nueve años y un día y trece años y seis meses de prisión.

Se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión) o a la violación agravada en el delito de tráfico de drogas (art. 180, de doce a quince años de prisión) y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión), lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados, abogados especialistas en delito tráfico de drogas.

Sin embargo, tal exasperación de la pena no puede justificarse en la mera trasgresión de las normas aduaneras, abogados delito tráfico de drogas. Ya la jurisprudencia de esta Sala se había manifestado sobre el particular al resolver los supuestos de aplicación conjunta del Código Penal y de la ley de Contrabando, entendiendo que el reproche de la segunda en estos casos ya venía contemplado en el primero, dando lugar a un concurso de normas. Tampoco encuentra justificación en el aspecto formal relativo al hecho de la introducción física de la droga en territorio nacional.

No obstante, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos supuestos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela aplicación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico.

Por lo tanto, señalan  nuestros abogados delito tráfico de drogas para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no sólo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que exista la efectiva posibilidad de circulación de la sustancia en el país en el que se introduce, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida”.

Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como “introducción” de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado, que sanciona la introducción ilícita de determinadas mercancías, no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues sólo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica.

En algunos precedentes de esta Sala, referidos a supuestos de introducción de la droga en establecimientos penitenciarios, ya se hacía referencia a la exigencia de que la introducción se hiciera en potenciales condiciones de difusión.

En conclusión, del mismo modo que el tipo principal puede aparecer en su modalidad de intentado, ello no es posible predicarlo de una cualificación que genera un subtipo delictivo; la cualificación se da plenamente o no es posible estimarse. No existe una cualificación incompleta o en tentativa. En nuestro caso además la imposibilidad de crear el plus de peligro que integra la cualificación eliminaría la ratio legis agravatoria.

Por todo ello el motivo debe estimarse y proceder a una nueva individualización de la pena, tomando en consideración como circunstancia del hecho el intento de introducir la droga en el país desde el exterior.